Fireårsregelen - Nr 4 august 2010
Av advokat Eirik Utstumo, Advokatfirmaet Storeng,Beck & Due Lund ANS
Ny regel
Ved endring i arbeidsmiljøloven, med ikrafttredelse 1. januar 2006, fikk midlertidig ansatte i privat og kommunal sektor rett til fast ansettelse etter fire års sammenhengende arbeidsforhold. Midlertidig ansatte i statlig sektor har i lang tid vært gitt en slik rettighet som begrenser arbeidsgivers adgang til å benytte fortsatt midlertidig tilsetting etter fire år. Undertegnede som har arbeidet som jurist og advokat i fagforening og advokatfirmaer med arbeidsrett, har mottatt atskillige henvendelser knyttet til bruk av midlertidig tilsetting, i privat og offentlig sektor. Jeg vil i det følgende forsøke å gi et bilde innholdet og betydningen av arbeidsmiljølovens bestemmelse.
Midlertidig tilsetting
Det er begrenset adgang til å benytte midlertidig tilsetting. Både arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven har som hovedregel og klare utgangspunkt at arbeidstaker/tjenestemannen skal ansettes fast. Unntakene fra hovedregelen er uttømmende regulert i vernelovene, og gir en begrenset adgang til midlertidig tilsetting. Min erfaring er at statlige virksomheter benytter midlertidig tilsetting i et større omfang enn i det private, og at det i denne sektoren i større utstrekning benyttes ulovlige midlertidige tilsettinger. For arbeidstaker er det vanskelig å angripe arbeidsgivers beslutning om å benytte midlertidig tilsetting, som følge av manglende kunnskap om regelverket og sine rettigheter, lojalitet til arbeidsgiver og kravet til arbeidstakeren å sannsynliggjøre sitt krav. Fireårsregelen skal styrke rettighetene til midlertidig tilsatte. Min erfaring er at fireårsregelen i privat og offentlig sektor sikrer fast tilsetting både for ansatte som er ulovlig og lovlig midlertidig tilsatt.
Fireårsregelens betydning
Fireårsregelen innebærer at en arbeidstaker som har vært tilsatt i sammenhengende fire år er å betrakte som fast ansatt i virksomheten. Det betyr at arbeidstakeren gis et styrket stillingsvern ved at arbeidsforholdet ikke bringes til opphør ved utløpet av arbeidsavtalen, men må sies opp etter arbeidsmiljølovens § 15-7. En oppsigelse forutsetter at det foreligger ”saklig” grunn, og forutsetter at arbeidsgiver følger formkravene og saksbehandlingsreglene i § 15-4 og § 15-1. En fast ansatt har videre en fortrinnsrett og rett til å stå i stillingen ved oppsigelse. Dersom arbeidstakeren sies opp som følge av virksomhetens forhold, har en fast ansatt arbeidstaker fortrinnsrett til stilling i ett år fra oppsigelsen blir mottatt. Dersom det oppstår tvist om det foreligger saklig grunnlag for oppsigelse, så kan en fast ansatt arbeidstaker kreve å stå i stillingen frem til saken er rettskraftig avgjort i en domstol.
En ansatt kan gjennom tilsettingsperioden ha hatt forskjellige stillinger. Det kan være stillinger med ulike arbeidsoppgaver og det kan være ulike avtaler med ulike stillingsstørrelse. Den ansatte fortsetter å arbeide i den stilling som denne hadde på tidspunktet for fire års tilsetting. Det vil si at en person som for eksempel har vært deltidsansatt som miljøarbeider i det meste av tilsettingsforholdet, men som er i 100 % stilling som ergoterapeut ved fire år, har rett til full stilling som ergoterapeut.
3 år og 11 måneders tilsetting
Dersom den ansatte etter 3 år og 11 måneder ikke får forlenget tilsettingsforholdet kommer fire årsregelen ikke til anvendelse. Arbeidstaker står igjen med muligheten til å angripe lovligheten av det midlertidige tilsettingsforholdet, eller lovligheten av opphøret av tilsettingsforholdet. I en del tilfeller vil arbeidsgivers beslutning om ikke å gi ny kontrakt være motivert av at fire års tilsetting vil gi fast tilsetting. Dersom arbeidsgiver begrunner beslutningen i at arbeidsoppgavene skal overtas av de øvrige ansatte, vil avgjørelsen være saklig. Avslutningen av tilsettingsforholdet vil ikke være saklig, dersom det fortsatt er ledige arbeidsoppgaver i virksomheten og disse skal overtas av en ny midlertidig ansatt. En kan altså ikke bytte ut midlertidig ansatte med den begrunnelse at en har funnet mer kompetent personell eller fordi den midlertidig ansatte vil få etablert fast stillingsvern.
Hvilke midlertidig ansatte er omfattet av bestemmelsen
Den nye fireårsregelen i arbeidsmiljøloven er ikke uproblematisk. Hvem omfattes av regelen, hvilke typer tilknytningsforhold skal tas med ved beregningen av fire år og hva innebærer det at tilsettingsforholdet skal være sammenhengende?
Arbeidsmiljøloven § 14-9 (5):
”Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter første ledd bokstav a og b, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse.”
Ikke alle, men flertallet av de som er midlertidig ansatte, vil være omfattet av regelen. De fleste som blir ansatt midlertidig er ansatt med rettslig grunnlag i § 14-9 a eller b. Bokstav a omfatter tilsetting for å utføre oppgaver som er begrenset i tid eller omfang og/eller atskiller seg fra arbeidet som for øvrig utføres i virksomheten. Dette er typisk prosjektarbeid. Bokstav b, gjelder ansettelse for arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat). Øvrige midlertidig ansatte, som for eksempel personer i praksisarbeid, deltakere arbeidsmarkedstiltak, og idrettsutøvere og trenere i den organiserte idretten, omfattes ikke av bestemmelsen.
Ansatte som er leid gjennom vikarbyråer er omfattet av bestemmelsen. Det er en forutsetning for innleie fra vikarbyrå, at de ordinære betingelsene for midlertidig tilsetting er oppfylt. Innleide arbeidstakere har samme rett til fast ansettelse ved fire års sammenhengende midlertidig tilsetting, jf § 14-12 (3).
Hvilke tilknytningsforhold tas med ved beregningen
Dersom arbeidstakeren har startet tilsettingsforholdet i virksomheten gjennom en praksisplass, eller ved utplassering i arbeidsmarkedstiltak, og senere blir tilsatt i annen midlertidig stilling, oppstår spørsmålet om praksistiden eller utplasseringstiden skal tas med ved fireårsberegningen. Høyesterett tok stilling til dette spørsmålet i dom gjengitt i Rettstidene 2009 s. 578. I dommen ble det uttalt at tidligere perioder med praksisarbeid og midlertidig arbeidsmarkedstiltak, ikke skal medregnes.
Bestemmelsen som trådte i kraft i 2006 fikk ikke anvendelse for allerede inngåtte arbeidsavtaler. På den annen side skulle tidligere kontrakter tas med ved beregningen ved fornyelser av tilsettingsforholdene. Dette har medført at bestemmelsen, helt siden den trådte i kraft, har gitt midlertidig ansatte faste tilsettingsforhold, jf. kgl. res. 17. juni 2005 .
Sammenhengende tilsettingsforhold
Tilsettingsforholdet må være ”sammenhengende”. Det vil si at det ikke har vært avbrutt. Likevel aksepteres det mindre avbrudd. Forarbeidene til loven har antydet at et avbrudd på 14 dager ikke skal medføre avbrudd. Hvert enkelt avbrudd må likevel vurderes konkret. Dersom det etter et vikariat ikke er ledige arbeidsoppgaver, men et nytt vikariat blir ledig en måned senere, vil utgangspunktet være at det er et avbrudd i tilsettingsforholdet som medfører at beregningen av fireårsperioden starter på nytt ved det nye vikariatet. For noen arbeidsgivere sitter det langt inne å benytte faste tilsettinger, og en del arbeidsgivere forsøker å komme seg rundt fireårsregelen ved å lage kunstige opphold i tilsettingsforholdet. Slike ureglementerte opphold i tilsettingsforholdet har blitt kalt lufting. Loven beskytter ikke slike handlinger, og et avbrudd som skyldes arbeidsgivers ønske om å begrense arbeidstakers stillingsvern, vil ikke medføre avbrudd i tilsettingsforholdet som hindrer fast tilsetting etter fire år. Ved en del midlertidige tilsettinger, avsluttes tilsettingsforholdet før ferie og høytider, for så å bli forlenget etter oppbruddet. Slik oppstykking av et midlertidig tilsettingsforhold kan i seg selv være usaklig og ugyldig. Hålogaland lagmannsrett har i dom gjengitt i Rettens gang 2009 s. 11, vurdert flere opphold som følge av ferieavvikling for ikke være avbrudd i tilsettingsforholdet. Dette gjaldt en lege som hadde opphold i sine kontrakter på henholdsvis seks, fem og fire, og seks uker. Legen ble vurdert å være fast ansatt etter fire års sammenhengende tilsetting.
Dersom den ansatte arbeider turnus, eller har en deltidsstilling som medfører at det er lang tid mellom hver arbeidsøkt, så vil tilsettingsforholdet fortsatt være sammenhengende.
Fravær til fradrag?
25. juni 2010 foretok Stortinget en tilføyelse i arbeidsmiljøloven § 14-9 (5)
”Ved beregning av ansettelsestid etter andre punktum skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.”
Dette er en endring etter at Høyesterett i Rt 2009 s. 578 hadde konstatert at lange sykdomsfravær ikke skulle medregnes. Lovendringen er direkte motivert at denne dommens slutning. Det er viktig å presisere at det vil fungere en overgangsordning. Det er bestemt at § 14-9 femte ledd tredje punktum gjelder for fravær som finner sted etter bestemmelsens ikrafttredelse, også i tilfeller hvor ansettelsesforholdet ble etablert før ikrafttredelsen. Lovendringen er foreslått med ikrafttreden fra 1. juli 2010. Det betyr at fravær i perioden før lovendringens ikrafttredelse skal komme til fradrag. Det antas at dette gjelder fravær i mer enn 14 dager. For fremtiden skal lange sykdomsfravær, permisjoner og ferieavvikling ikke trekkes fra ved beregningen av tilsettingsforholdet. Ved spørsmål om det foreligger fire års sammenhengende tilsettingsforhold må det i dag foretas en konkret vurdering der fravær trekkes fra tilsettingsperioden. Dette kan skape usikkerhet, uforutsigbarhet og konflikter knyttet til fireårsregelens anvendelse for den konkrete arbeidstaker. I fremtiden blir vurderingen enklere, det må da bare konstateres når den ansatte startet sitt tilsettingsforhold, og så stadfeste når det da har gått fire år.